II/ Les fondements de la jurisprudence islamique (usûl al-fiqh) (partie 7)

Tariq Ramadan/Présence Musulmane

Lundi 16 avril 2007, , 1637 visites

6. Al-maslaha (l’intérêt général)

La notion de maslaha, en tant que terme juridique, a suscité de nombreux débats depuis sa première utilisation, principalement par les oulémas de l’école malikite, et la ferme opposition manifestée par l’école zahirite et en particulier Ibn Hazm. Ces querelles n’étaient pas toujours fondées et il semble que, très souvent, il s’agissait surtout d’une question de définition quant à la relation aux sources et au cadre de la sharî‘a.

À une époque plus récente, cette notion a été utilisée pour justifier n’importe quelle sorte de nouvelles fatâwâ, même celles qui étaient manifestement en contradiction avec les preuves évidentes du Coran et de la Sunna, tel fut le cas des règles concernant l’intérêt (ribâ’) ou l’héritage.

Il importe donc de rappeler brièvement les premières recherches et les premiers travaux effectués dans ce domaine, afin non seulement de pouvoir comprendre la portée d’al-maslaha, mais aussi d’évaluer les avantages que nous pouvons tirer de son but à la lumière de l’évolution du temps et de la diversité des contextes.

L’imam Mâlik se référait à la notion d’istislâh [1], qui signifie « rechercher ce qui est bon ». Ainsi, dans ses recherches juridiques, il s’appuyait sur l’exemple des Compagnons – qui formulèrent de nombreuses décisions juridiques à la lumière de l’intérêt public tout en respectant le cadre des sources – pour justifier le fait que « rechercher ce qui est bon » (istislâh) est une des sources de la sharî‘a, et donc en fait partie. Après le travail de codification d’ash-Shâfi‘î, les oulémas commencèrent à établir des distinctions quant à ce qu’étaient réellement les sources, leurs champs d’application juridique, la hiérarchie des valeurs parmi les prescriptions, etc.

De nombreux oulémas, comme al-Juwaynî dans son Al-burhân ou le mutazilite Abû al-Husayn al-Basrî dans Al-Mu‘tamad fî usûl al-fiqh, tous deux ayant vécu au XIe siècle, se référèrent d’une manière ou d’une autre à cette notion. La polémique avait déjà commencé à cette époque, quant à la définition du sens exact de ce concept et de son statut à l’intérieur de l’instrument juridique islamique. C’est Abû Hâmid al-Ghazâlî qui, par sa codification stricte, a fourni le cadre le plus clair dans lequel cette question allait être abordée désormais et ce jusqu’à nos jours. Dans son Al-mustasfâ min ‘ilm al-usûl [2], il déclare très précisément :
« Dans sa signification essentielle, (al-maslaha) est une expression qui veut dire rechercher quelque chose d’utile (manfa‘a) ou écarter quelque chose de nuisible (madarra). Mais ce n’est pas ce que nous voulons dire, parce que rechercher l’utilité et écarter le mal sont les objectifs (maqâsid) visés par la création, et le bien (salâh) dans la création de l’humanité consiste en la réalisation de ces objectifs (maqâsid). Ce que nous entendons par maslaha, c’est la préservation de l’objectif (maqsûd) de la Loi (shar‘) qui consiste en cinq choses : la préservation de la religion, celle de la vie, celle de la raison, celle de la descendance et celle de la propriété. Ce qui assure la préservation de ces cinq principes (usûl) est maslaha ; ce qui va à l’encontre de leur préservation est mafsada, et l’écarter est maslaha. » [3]

Cette définition générale délimite un cadre sur lequel presque tous les oulémas ultérieurs allaient s’accorder [4], car il se réfère implicitement aux sources sans faire de distinction entre l’objectif du bien, présent dans le Coran et la Sunna, et sa stipulation humaine, lorsque rien n’est clairement affirmé dans les sources. De fait, al-Ghazâlî, avec cette définition, se plaçait en deçà du débat des oulémas, et, sous cet éclairage, sa codification plus détaillée était de nature à permettre une compréhension précise d’al-maslaha et des enjeux de ce débat juridique : sa contribution fut donc immense et capitale.

Al-Ghazâlî, se référant toujours au sens vaste de maslaha, en mentionne les trois différents types : ad-darûriyyât (l’indispensable), catégorie qui concerne les cinq éléments de maqâsid ash-sharî‘a (ici, au sens des objectifs de la Loi) mentionnés ci-dessus, à savoir la préservation de la religion, de la vie, de la raison, de la descendance et de la propriété [5]. Al-hâjiyyât (le nécessaire ou le complémentaire) concerne la prévention de ce qui pourrait être une source de difficulté dans la vie de la communauté, sans pour autant conduire à la mort ou à la destruction [6]. Enfin, nous avons at-tahsiniyyât ou al-kamâliyyât (l’accessoire, le perfectionnement) qui touche à tout ce qui permet d’améliorer le culte [7]. Ces trois niveaux comprennent tout ce à quoi on pourrait penser quant aux masâlih (intérêts publics) de l’être humain, en tant que personne comme en tant qu’adorateur de Dieu, et cette catégorisation ne fut que très marginalement source de débat ou de polémique.

Ce qui suscita des désaccords et des conflits sur le plan juridique, ce fut la question de savoir s’il existait un réel besoin de cette notion à l’intérieur du cadre islamique [8], ou s’il convenait de reconnaître al-maslaha comme une source indépendante, quoique supplémentaire, de la sharî‘a (et donc comme une partie de celle-ci dont il fallait délimiter l’étendue), ou si, enfin, il fallait y voir une simple partie d’une autre source, le qiyâs par exemple [9].

Ainsi Ash-Shâtibî explique, au cours de son analyse dans Al-i‘tisâm, que les deux sources de l’islam sont le Coran et la Sunna, dont les prescriptions sont fondées sur al-maslaha (il est d’accord sur ce point avec Ibn Hazm) ; mais il est clair que nous devons nous référer à notre raison lorsque les textes ne contiennent pas d’indication (c’est d’ailleurs, selon ash-Shâtibî, ce qui a été fait au moyen de l’ijmâ‘ ou du qiyâs). Ainsi, quand les textes se taisent, al-maslaha est la référence et joue le rôle d’une source indépendante à la lumière du Coran et de la Sunna.
Ces différentes positions s’appuient sur une autre qualification qui distingue trois types de masâlih (différenciés cette fois selon leur classe et non pas selon leur valeur hiérarchique). Les oulémas ont ainsi établi une typologie selon le degré de proximité d’al-maslaha par rapport aux sources. Si al-maslaha se fonde sur une indication textuelle (donc extraite du Coran ou de la Sunna), on l’appelle maslaha mu‘tabara (accréditée) et sa prise en compte ne peut pas être discutée. Si, au contraire, la maslaha invoquée est en contradiction avec un texte indiscutable (nas qat‘î), on l’appellera mulghâ (discréditée) et elle ne pourra être prise en compte. Le troisième type concerne la situation où il n’y a pas de texte : le Coran et la Sunna ne confirment pas, mais n’infirment pas non plus, la maslaha apparue après l’époque de la Révélation. Une maslaha de ce type est appelée mursala (indéterminée) [10], car elle permet aux oulémas de se référer à leur analyse et à leur raisonnement personnels afin de formuler une décision juridique à la lumière du contexte historique et géographique, en s’efforçant du mieux qu’ils peuvent de demeurer fidèles aux commandements et à l’« esprit » du cadre juridique islamique là où le texte, la « lettre » de la Loi, ne se prononce pas.

C’est ce dernier type qui a suscité tant de débats et de polémiques (dont l’analyse dépasse les limites de cette étude). Il suffira de dire ici que la principale raison de désaccord était la crainte, parmi les opposants à l’existence même d’al-maslaha al-mursala, qu’une telle notion, le champ étant désormais très ouvert, puisse ensuite permettre aux oulémas de formuler des prescriptions sans se référer au Coran et à la Sunna, sur la base d’une élaboration exclusivement rationnelle et totalement libre, et tout cela au nom d’une « difficulté lointaine ». Tels étaient les principaux arguments de l’école zahirite ainsi que des nombreux oulémas shafiites ou même malikites qui ne reconnaissaient pas al-maslaha al-mursala – ne se référant pas aux sources – comme preuve juridique : ils y voyaient une preuve spécieuse (wahmiyya) et non valide pour la législation. Ce fut la même crainte instinctive d’une approche purement rationnelle et sans lien avec la Loi qui poussa al-Ghazâlî à restreindre la recherche d’al-maslaha au champ d’application d’al-qiyâs (l’analogie) qui, par nature, nécessite un lien très proche avec le texte afin d’en extraire la raison d’être (‘illa) sur laquelle repose le raisonnement analogique.

Ces craintes étaient en fait fondées, puisque au cours de l’Histoire certains oulémas, au nom d’al-maslaha, ont formulé des jugements et, parfois, ont totalement modifié et dérangé le mode et les exigences de l’utilisation des instruments juridiques à l’intérieur du cadre islamique.

Ce fut par exemple le cas, au XIVe siècle, du célèbre juriste hanbalite Najm ad-Dîn at-Tûfî, qui en vint à donner à al-maslaha la priorité sur les textes du Coran et de la Sunna qui, selon lui, ne devaient être appliqués que, comme le dit al-Mahmasânî, « dans la mesure où l’intérêt public ne nécessitait pas autre chose » [11]. De nos jours, en outre, nous voyons des « décisions juridiques islamiques modernes » bien étranges, fondées sur des « maslaha modernes » en évidente contradiction avec les sources. Ainsi la notion d’al-maslaha al-mursala semble-t-elle justifier tous les comportements les plus étranges, ainsi que les commerces, les engagements financiers ou les investissements bancaires les plus obscurs, sous prétexte qu’ils préservent, ou pourraient, ou devraient préserver l’« intérêt public ».

Ce type d’excès n’était pas majoritaire parmi les partisans de la prise en compte d’al-maslaha al-mursala comme source législative authentique et légitime. Ils considéraient que la formulation de décisions juridiques islamiques devait s’effectuer à la lumière du Coran et de la Sunna et en accord avec eux, et de plus sous certaines conditions exigeantes (et ce, même si al-maslaha al-mursala devait être considérée comme une source indépendante en l’absence de texte). Une étude attentive des différentes opinions (pour ou contre al-maslaha al-mursala) montre que les oulémas s’accordent sur de nombreux points importants, même si l’on considère les conditions stipulées par ses partisans, au premier rang desquels se trouve le ‘âlim de Grenade, ash-Shâtibî (XIVe siècle). Nous trouvons dans ces travaux une série de conditions et de précisions quant à la reconnaissance de l’« intérêt public » comme source juridique fiable, qui en restreignent l’application et empêchent les oulémas de recourir sans justification à al-maslaha. Sans trop entrer dans les détails, nous pouvons résumer les trois principales conditions généralement reconnues, là où, bien sûr, aucun texte ne se prononce :

  1. L’analyse et l’identification doivent être effectuées avec une extrême attention, afin que nous soyons sûrs que nous sommes en présence d’une maslaha authentique (haqîqiyya), et pas seulement apparente ou spécieuse (wahmiyya). Le savant doit atteindre un degré élevé de certitude que la formulation d’une prescription, dans le respect du cadre islamique, écartera une difficulté et n’augmentera pas au contraire les maux.
  2. La maslaha doit être générale (kulliyya) et profiter au peuple et à la société dans leur ensemble, et pas seulement à un groupe, une classe ou un individu.
  3. La maslaha ne doit pas être en contradiction ou en conflit avec un texte du Coran ou de la Sunna authentique. En pareil cas, il s’agit non plus de maslaha mursala, mais bien de maslaha mulghâ [12].

Ces trois conditions [13] nous donnent les grandes lignes au moyen desquelles nous devons comprendre le concept de maslaha, l’intérêt public, à l’intérieur de la Loi islamique. Ce qui est clair, avant tout, c’est la suprématie du Coran et de la Sunna sur toute autre référence et tout autre instrument juridique. Yûsuf al-Qardâwî [14] rappelle fort justement, reprenant les propos d’al-Ghazâlî, d’Ibn al-Qayyim et d’ash-Shâtibî, que tout ce qui se trouve dans le Coran et la Sunna est, en soi, conforme à l’« intérêt humain » en général, car le Créateur sait, et veut, ce qui est le mieux pour les êtres humains, et Il leur indique comment ils doivent le réaliser. Dieu dit dans le Coran à propos du message révélé :
« Il leur ordonne ce qui est convenable, il leur interdit ce qui est blâmable ; il déclare licite, pour eux, ce qui est bon ; il déclare illicite, pour eux, ce qui est impur ; il ôte les liens et les carcans qui pesaient sur eux. » Coran 7/157

« Ô êtres humains ! Une exhortation vous est venue de votre Seigneur, une guérison pour ce qui est dans les poitrines, une direction et une miséricorde pour les croyants. » Coran 10/57

Nous retrouvons la préférence du bien de l’humanité dans la première révélation concernant les boissons enivrantes (parmi les trois qui aboutirent à leur interdiction définitive) :
« Ils t’interrogent sur les boissons enivrantes et les jeux de hasard. Dis : “Ces deux choses possèdent pour les hommes un grand mal ainsi que des avantages ; mais le mal qui s’y trouve l’emporte sur l’avantage.” » Coran 2/219
Ibn al-Qayyim al-Jawziyya résumait ainsi cet état de choses : « Les principes et les fondements de la sharî‘a concernant les prescriptions et les intérêts humains d’ici-bas et dans l’au-delà sont tous [fondés] sur la justice, la miséricorde, le bien de l’homme et la sagesse. Toute situation où la justice fait place à la tyrannie, la miséricorde à la difficulté, le bien à la corruption, la sagesse à l’absurdité, n’a rien à voir avec la sharî‘a, même si elle résulte d’une interprétation allégorique (ta’wîl). Car la sharî‘a, c’est la justice de Dieu parmi Ses serviteurs, la miséricorde de Dieu parmi Ses créatures, Son ombre sur Sa terre, et Sa sagesse qui est, tout à la fois, la preuve de Sa propre existence et le meilleur témoignage de l’authenticité de Son Prophète (PBDL ). » [15]
Rechercher l’intérêt (maslaha) de l’homme, dans cette vie et dans l’au-delà, est l’essence même des commandements et des interdits islamiques. Si ces derniers sont clairement énoncés (qat‘î ath-thubût wad-dalâla [16] ) dans le Coran et/ou la Sunna, il faut alors les respecter et les appliquer à la lumière d’une compréhension d’ensemble des objectifs de l’enseignement islamique, maqâsid ash-sharî‘a [17] : ils sont, et représentent, l’intérêt (maslaha) révélé, fourni par le Créateur à Sa créature pour la guider vers le bien.
Néanmoins, comme nous l’évoquions plus haut, il existe parfois un silence dans les sources. Face à des situations et des problèmes nouveaux, les oulémas ne peuvent trouver de réponses stipulées dans le Coran et la Sunna ; alors, guidés par la lumière de la Révélation et l’exemple du Prophète, ils doivent formuler des prescriptions de nature à protéger les intérêts des gens sans trahir les références. Ces intérêts sont appelés masâlih mursala et nécessitent un engagement total et permanent des oulémas afin de permettre aux individus de vivre en musulmans en tout temps et en tout lieu et de leur éviter une trop lourde charge, puisque Dieu dit :
« Dieu veut pour vous la facilité, Il ne veut pas pour vous la difficulté. » Coran 2/185
C’est exactement ce que firent les Compagnons, à commencer par Abû Bakr et ‘Umar, dans chaque situation nouvelle. Selon al-Qardâwî : « Tel est le domaine que les usûliyyûn connaissaient sous le nom d’al-masâlih al-mursala, c’est-à-dire les intérêts qu’aucun texte du Coran ou de la Sunna ne confirme ni n’invalide. Aussi bien les règles fondées sur les sources ou extraites de celles-ci que l’action des Califes Bien Guidés et des Compagnons prouvent la justesse de la pensée de ceux dont les écoles se référaient à la notion de maslaha (mursala) et la reconnaissaient comme preuve. » [18]

Voilà donc le cadre au sein duquel nous devons considérer la notion de maslaha qui a été un concept controversé, souvent en raison d’un manque de clarté dans sa définition et en raison des conditions strictes et exigeantes de son application. Elle a parfois souffert d’un usage excessif fait par certains oulémas ou savants tentant de justifier n’importe quel « jugement moderne » ou « progrès » au nom d’al-maslaha. Nous avons vu que ce concept est très spécifique – dans sa définition, ses niveaux, ses types et ses conditions – et nécessite de la part des oulémas qu’ils se réfèrent constamment aux sources pour qu’ils puissent formuler des jugements conformes au Message révélé même là où il n’existe pas de texte. Ils doivent s’efforcer – par une étude profonde, ardue et détaillée – de fournir à la communauté musulmane de nouveaux jugements rationnels orientés par la Révélation. C’est exactement le sens d’al-ijtihâd qui est à la fois la source et l’instrument juridique permettant de mettre en œuvre un dynamisme au sein du droit et de la jurisprudence islamiques.